Por: Dr. Bernardo Aguilar González

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Los eventos climáticos que hemos tenido este año, como la Tormenta Bonnie, nos evocan siempre la necesidad del manejo apropiado de sus riesgos. Este manejo requiere de la aplicación de una normativa apropiada que ayude a mitigar los posibles impactos sobre nuestro bienestar. En esta línea, la población del país reconoce que la normativa ambiental sobre bosques y aguas es crítica.

No en balde, entre los cuerpos normativos que generan mayor cantidad de denuncias en materia penal ambiental, se destaca el artículo 33 de la Ley Forestal. Esta norma establece varios de los criterios técnicos que definen la tipicidad del delito contemplado en el artículo 58 del mismo cuerpo normativo, “Invasión de Área Silvestre Protegida, Área de Protección y Otra”.

El artículo 33 define las características técnicas, incluyendo las distancias a guardar, para las áreas de protección en nacientes permanentes, riberas de los ríos, quebradas y arroyos. Asimismo, los define para las riberas de los lagos y embalses naturales y las áreas de recarga y acuíferos de los manantiales.

Las estadísticas del SITADA del MINAE nos dan una idea representativa de qué tan significativa es esta infracción en términos de las causas que se presentan. De las casi 32.000 denuncias por delitos ambientales que reporta, las invasiones de áreas de protección contempladas en el tipo penal del art. 58 es de 2.387, un no despreciable 7.5% del total.

El 1 de junio del 2022 se publicó una reforma a esta legislación que afecta su aplicabilidad en forma importante. Adiciona dos artículos al artículo 33 arriba mencionado. Un artículo 33 bis que autoriza instalar y realizar; dar mantenimiento, reparación y reposición de obras civiles y de instituciones públicas, en el cauce y vasos de los cuerpos de agua en las zonas urbanas y rurales, así como en sus áreas de protección tales como diques, muros, alcantarillas, puentes, acueductos, tomas, derivaciones y otros. Asimismo, se autorizan obras de bajo impacto ambiental tales como plataformas de observación, puentes, puentes colgantes y otras que permitan el acceso, la observación y el disfrute seguro de las áreas naturales con el menor impacto posible, cuando tengan como fin el desarrollo de actividades turísticas, entre otras.

Un nuevo artículo 33 ter autoriza “el uso y la gestión de las áreas de protección establecidas en el inciso b) del artículo 33 de esta ley, exclusivamente para actividades y obras de bajo impacto ambiental, siempre y cuando cumplan con las regulaciones técnicas y estén orientadas a la recuperación, la rehabilitación y el resguardo de los cuerpos de agua de dominio público, y al desarrollo de actividades turísticas, que coadyuven a conservar el recurso hídrico y sus ecosistemas asociados y producir encadenamientos productivos, generando espacios de protección, esparcimiento y movilidad sostenible, con el objetivo de evitar la contaminación y mitigar los impactos del cambio climático, siempre que sea para beneficio del ecosistema”.

La responsabilidad de autorizar las obras reside según el articulado exclusivamente en la Dirección de Aguas del MINAE, la cual establecerá los requisitos y estudios necesarios, así como plazos de la administración para resolver. Los funcionarios de la Dirección de Aguas ya muestran sus reservas respecto a contar con los recursos para lidiar con el trabajo que este articulado les demandará en el ambiente fiscal actual, siendo estas competencias totalmente nuevas y establecidas sin determinar la fuente de recursos para atender las necesidades que crea este nuevo articulado.

Posiblemente el mayor de los retos lo constituye el segundo de los transitorios que tiene esta Ley 10210. Establece una amnistía o moratoria de veinticuatro meses, contado a partir de la entrada en vigencia de la ley, donde “aquellas obras existentes que se encuentren dentro de la zona de protección podrán mantenerse sin que se pueda ordenar, por parte del Estado, su derribo y/o eliminación. En dicho plazo, las personas físicas o jurídicas deberán obtener la autorización respectiva y validar las construcciones existentes de acuerdo con la reglamentación emitida para tales efectos”.

El Fiscal Adjunto Ambiental circuló un criterio respecto a la aplicación de esta reforma en el que empieza diciendo que la reforma atenta contra el Principio de No Regresión. Luego dice que si la reforma no es declarada inconstitucional deben actuar los y las fiscales de conformidad con una serie de directrices.

Según éstas, el transitorio II aplica únicamente, para las obras ya existentes al momento de la entrada en vigor, por lo que en caso de obras nuevas también se derribará y denunciará. Sostiene que la administración no puede discriminar para dejar de denunciar todas las obras (antiguas o nuevas) que invadan, sin permiso, las áreas de protección o los cauces, por cuanto el delito del artículo 58 de la Ley Forestal continúa vigente y la reforma dice que las actividades que regula, deben contar con la respectiva autorización y que esta reforma no desaplica, de ninguna manera, los delitos relacionados. Agrega que la nueva ley se refiere solamente a los cauces, vasos y áreas de protección de los ríos, por lo que no se debe aplicar a las AP de las nacientes, lagos, etc.

La exposición de motivos del expediente legislativo 22421 y otros antecedentes motivan una serie de dudas sobre esa interpretación de la Fiscalía. La reforma inicialmente estaba diseñada para concentrarse en obras de infraestructura especialmente enfocadas en la restauración del entorno natural urbano como espacio público, la creación de infraestructura para su conservación y regeneración ambiental enfocándose especialmente en obras de infraestructura que además permitiesen el disfrute de las áreas de protección.

Sin embargo, la Asamblea Legislativa amplió la cobertura a las zonas rurales, evidentemente con vista de las necesidades post pandemia de reactivación económica, permite que se realicen obras de bajo impacto ambiental que permitan el acceso, la observación y el disfrute cuando tengan como fin el desarrollo de actividades turísticas, entre otras.

Es decir, no se trata solamente de actividades turísticas, pudiéndose considerar otras actividades cuyo impacto sea reducido. Al dejarse abierta la selección, actividades agrícolas, inmobiliarias, comerciales y otras podrían utilizar esta autorización normativa. Eso incluye la mitigación de

impactos como podrían, por ejemplo, las obras que prevengan la invasión de los espacios, como las cercas para proteger una propiedad, sobre todo si también previenen impactos como la erosión.

Ahora bien, ¿qué pasaría en casos en que un área de protección ya se encuentra invadida desde hace muchos años y el propietario sustituye un uso de la tierra degradante al ambiente por uno que mejora las condiciones de potencial erosión? ¿Tendría sentido decir que un sistema agroforestal cafetalero con manejo integrado de plagas y coberturas de suelo causa un impacto ambiental igual al de un pastizal degradado?

Si se trata de aplicar soluciones basadas en la naturaleza como lo menciona la exposición de motivos de la reforma, sería consecuente considerar estas opciones. Ello sobre todo con vista del Lineamiento 2.3 de la Política Nacional de Áreas de Protección 2020-2040 que establece que en los procesos de rehabilitación y restauración de las Áreas de Protección se procurará mejorar los estratos vegetales presentes en ambientes ribereños e indicadores de la salud de un ecosistema, mediante enfoques participativos, involucrando a las Municipalidades, sector privado, personas propietarias, comunidades, ONGs, academia, entre otros.

Ahora bien, aparte de la autorización para actividades privadas, cuando el Transitorio II da una moratoria para que los propietarios se pongan a derecho, ¿se estaría despenalizando la acción? Parece que sí en tanto el requisito de la antijuridicidad del tipo penal se está eliminando.

Asimismo, cuál es la fundamentación técnica para que esta reforma cubra sólo las áreas de protección de los ríos y quebradas y no así las de las nacientes y otros cuerpos de agua semejantes. ¿Es acaso éstas, especialmente si están pendiente debajo de una naciente, no tienen potencial valor turístico o de encadenamiento con actividades productivas con bajo impacto ambiental que puedan requerir de obras dentro de esas zonas de protección? ¿No son acaso las pequeñas propiedades rurales una de las principales víctimas de expropiaciones de hecho dada la falta de claridad y flexibilidad que motiva reformas como la que se ha establecido en este caso?

La aplicación de esta reforma deberá resolver estas y otras preguntas que puedan surgir. Lo cierto es que puede representar un avance para una normativa ambiental que se estableció con buenas intenciones, pero con poca claridad técnica y visión respecto a las particularidades de cada zona y a las consecuencias sociales y económicas de su aplicación, muchas veces en perjuicio de los sectores más vulnerables de la población de Costa Rica.

Sobre el autor: Instructor, Maestría Derecho Ambiental UCR; Consultor, Eco-EJE Estudio Jurídico y Económico; Vicepresidente Asociación ARTES-JUSTECO.